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法律咨询报告

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作者:天津泽惠律师事务所

【咨询报告背景】

我公司承揽了一项“再生水利用施工工程”,在该工程中我公司为总承包人,我公司将工程劳务分包给一家劳务分包公司,在劳务分包单位进行清单报价后,双方签订有《劳务分包合同》,合同计价方式为:固定总价208万余元。

在工程施工中,劳务分包公司由苏诗杰带领队伍进行现场施工,材料费用由我公司直接与供应商签订合同并支付材料款,机械费用合同内容待查。工程施工过程中产生设计变更和现场签证的增项。

工程进展到90%左右的时候,劳务分包人主动提出撤场,撤场后分包人拿出《工程变更签证》和《预算书》要求我公司项目部进行确认,我公司对《预算书》中的工程量盖章确认,并未在单价和总价,以及措施费和人工费差价部分盖章。

现,劳务分包公司代理人苏诗杰,以实际施工人的名义要求按照《工程变更签证》和《预算书》进行工程总包结算,结算总额为1850万余元,请律师对本争议中相关问题与咨询。

【咨询命题归纳】

第一 我公司与分包公司的承包方式是否属于违法转包?

第二 我公司与分包公司的承包方式是否属于违法分包?

第三 我公司与劳务分包公司应该如何进行结算?

第四 从法律角度对我公司《预算书》盖章行为如何界定?

第五 如果苏诗杰以实际施工人的名义提起诉讼我公司抗辩方向

第六 如果苏诗杰以盖章的《预算书》提起诉讼我公司将抗辩方向?

【咨询命题解答】

第一 我公司与分包公司的承包方式是否属于违法转包?

理解违法转包的法律定义】违法转包是法律禁止的行为,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条规定:“本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

理解违法转包的法定情节】识别违法转包应该以法定的情节作为依据,并非是个人的理解,所有人的结论均应该在相同的法律依据之下形成。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条:“存在下列情形之一的,属于转包:

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)法律法规规定的其他转包行为。”

【律师分析意见】因在该工程中贵司设有项目部,同时与劳务分包公司签订了《劳务分包合同》,贵司提供施工材料,不属于非法转包。

第二 我公司与分包公司的承包方式是否属于违法分包?

违法分包的概念】违法分包属于法律禁止行为,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条:“违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”

违法分包的情节认定识别违法分包应该以法定的情节作为依据,并非是个人的理解,所有人的结论均应该在相同的法律依据之下形成。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条 :“存在下列情形之一的,属于违法分包:

(一)施工单位将工程分包给个人的;

(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

(八)法律法规规定的其他违法分包行为。”

【律师分析意见】因在该工程中贵司设有项目部,同时与具有合法资质的劳务分包公司签订了《劳务分包合同》,贵司提供施工材料,不属于非法分包。

涉案土木工程是否适用建筑工程承包的文件】《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十六条:“建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际,依据本办法制定相应实施细则。”

第三 我公司与劳务分包公司应该如何进行结算?

工程结算的依据】《建设工程价款结算暂行办法》第三条:“本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”第十一条:“工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:

(一)国家有关法律、法规和规章制度;

(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;

(三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件;

(四)其他可依据的材料。”

解读法条后的结论】工程结算的依据是发承包双方合同价款的约定,该约定是贵司与劳务分包公司双方结算的依据。

律师已经注意到:贵司与分包人签订的《建设工程施工劳务分包合同》采用的是“固定总价”的计价方式,该固定总价的形成系在分包人《工程量清单报价书》的基础上。为此,在分包人撤场时虽然工程没有完工,也应该以固定总价的合同约定方式进行工程款结算。

针对双方在施工过程中增项涉及的造价计算问题,其计算方式可能存在两种情况,第一种情况为:依据《工程量清单报价书》的单价对增项内容进行造价计算,第二种情况为:依据基准定额计算增项部分的造价,具体内容详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
    【
建设工程施工合同在履行中解除时分包人是否享有结算权利】   

虽然建设工程施工合同解除,只要已经完成的工程内容质量合格,分包人仍然享有对工程的结算权利。具体内容详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。”

关于贵司已经盖章的《预算书》能否作为施工额合同结算的依据】本案件的关键问题在于:双方对工程款结算的依据,是依据《建设工程施工劳务分包合同》中 “固定总价”计价方式进行结算,还是依据盖章《预算书》中造价进行结算,该命题将在下面的咨询问题解答中予以解释。

第四 从法律角度对我公司《预算书》盖章行为如何界定?

贵司已经在《预算书》中部分页面上盖章,该盖章的行为是实难否定,从法律角度如何理解盖章行为,以及盖章后对《预算书》引起的法律后果,是要解决的法律问题。如何精准的分析内容如下:

其一、已经盖章,虽然图章是项目部的图章,足以证实盖章的真实性,同时,盖章对对文件内容的确认性,也难以否定。

其二、应该注意到:盖章并非是对所有文件全部盖章,也没有出现骑缝盖章,说明:盖章不是对所有文件内容的确认,仅仅是对盖章页面的确认。

其三、还应该注意到:在盖章的页面中,盖章的位置出现在工程量的栏目下,并且所有的盖章位置完全一致,可以主张:盖章是对页面中工程量内容的确认,但是,没有将单价和合价进行删除或者打叉,也是一个重要的瑕疵。

其三、撤场时间背景,撤场工程量确认的紧迫性背景。

其四、双方建设工程劳务分包合同的签订和履行背景。

综上,如何对《预算书》进行理解,该理解并非完全有人为的因素决定,《结算书》属于双方对施工合同履行中形成新的协议内容。《中华人民共和国合同法》第125条,针对双方合同理解出现分歧时,符合处理作出相关规定,第条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”

第五 如果苏诗杰以实际施工人的名义提起诉讼我公司抗辩方向

从证据的角度分析】苏诗杰以实际施工人的名义提起诉讼,应该向法院提交与挂靠单位的协议书,挂靠单位承认或者在协议中约定其为实际施工人,同时,其还应该提供实际施工的相关人工、机械、材料支出的相关证据,但是,在司法实践中,因施工纠纷案件较为复杂,法院立案庭掌握标准各有不同,可能存在以实际施工人立案的可能性。

苏诗杰可能以实际施工人提起诉讼的法律依据】在立法角度,基本原理为合同的相对方依据合同关系的相对性主张权利。但是,为了解决拖欠农民工工资的社会问题,在最高院的司法解释中,设定了实际施工人的定义,同时赋予实际施工人独立提起诉讼的权利,具体内容详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

向法院申请追加劳务分包公司为本案件的第三人】如果苏诗杰以原告名义向法院提起诉讼,贵司应该依法向法院追加分包人为本案件的第三人参加诉讼,关于追加第三人参加诉讼的法律依据,详见《民事诉讼法》第56条:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”

第六 如果苏诗杰以盖章的《预算书》提起诉讼我公司将抗辩方向?

原告苏诗杰以贵司盖章的《预算书》作为结算依据,请求贵司支付该《结算书》项下的工程款,应该如何应对的问题。

其一、已经做出的盖章行为,有白纸红章,否定盖章事实的真实性肯定是欠缺的抗辩方式。从盖章行为的精准性角度,查明盖章行为的真实意思表示,是有效抗辩的中心任务。

其二、搜集《建设工程施工劳务分包合同》,以及该合同履行中,关于承包人支付材料费,承包人支付设备租赁费,承包人对项目进行管理的相关证据,证实:双方结算的依据为劳务分包合同,结算不能脱离双方的原始约定。

其三、律师意见注意到:贵司在《预算书》中盖章的位置,均出现在工程量的部位,其它文件页面并未盖章,同一页面中其他部位也未盖章,盖章行为的真实意思需要多角度分析和举证加以证明。

其四、盖章的时间节点问题,当工程进展中施工人被清场,或者施工人主动撤场,针对双方而言均存在对已经完成施工内容进行确认的重要问题,后期的施工队伍将会掩盖已经完成的施工形象进度内容,为此对工程量的确认是《预算书》形成的时间背景,该因素十分重要。

综上,针对原告如果以《预算书》主张工程款,如何精准抗辩,还需要看到原告的《民事起诉书》,看到原告的精准诉讼请求,在此,本所律师很难精准回答。

原告依据《预算书》结算的不能因素

其一、原告本身的施工行为是建立在《建设工程施工劳务分包合同》基础之上,原告不能脱离原始合同关系,以《预算书》结算实质是对工程总包方式下的结算,原告需要证明双方存在转包关系;

其二、双方并没有形成工程转包的相关文件约定,同时,从合同的履行中,也很难认定为工程转包,为此,原告以总包的计价方式进行结算,缺少双方的合同约定状态;

其三、在《预算书》中,原告采取大包和定额计价的方式,形成工程打包下的定额结算方式,该种方式不但缺少合同的约定,更加缺少计价方法的法律依据。

如果引起诉讼该案件管辖法院】在《劳务分包合同》中,双方约定争议管辖在“天津市红桥区人民法院”,但是,依据《民事诉讼法司法解释》的规定,本案件属于建设工程施工合同纠纷,按照该法律规定属于专属管辖,应该在工程所在地法院提起诉讼,原合同约定的关系啊条款无效。

贵司应该承担逾期付款违约责任】针对劳务承包合同的约定和履行状态,贵司应该按照合同约定支付工程款,然而,贵司逾期支付工程款,该行为显系违约,依据《建设工程施工劳务分包合同》第25条的规定,贵司应该以欠款额的每日万分之一,向劳务承包人承担逾期付款违约责任。

此无下文。

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