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承包人“挂靠”施工合同无效的法律要件

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作者:天津泽惠律师事务所

挂靠定义】是指:单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前述所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

对挂靠的解释】“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词,与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成,根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,上述对“挂靠”进行了定义。

只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”,即构成挂靠行为,至于有关单位或个人是否实际承接到工程,以及是否实际施工,都不予排除。

【挂靠的法定情形】存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。

挂靠的法定情形释义】上述是关于挂靠八种具体表现情形的规定。

其中第(一)、(二)种情形是根据挂靠定义规定的两种挂靠具体情形;第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)种情形,是分别从专业分包的发包单位、劳务分包的发包单位、主要实际管理人员、工程款支付、材料设备采购租赁等方面规定五种挂靠具体情形;第(八)种情形是兜底条款。

第(一)种情形属于比较典型、比较常见的挂靠行为,容易理解。

第(二)种情形是定义中所明确的挂靠情形。对资质等级低的施工单位,其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程;资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑,如进入某个领域或地方承接工程,其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程;相同资质等级的施工单位之间相互借用资质参与投标承揽工程,均构成挂靠行为。

第(三)种情形说明:正常情况下,施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是,则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是,在此种情形下,如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的,应认定为挂靠。但需要注意3个问题:①该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位,如果两者不是两个独立法人单位,如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格,但取得工商营业执照的分公司的,则不能认定为挂靠;如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的没有取得工商营业执照的分支机构或项目管理机构的,还应当调查其他履行文件以确定是否认定为挂靠,但即使不存在挂靠也可能存在违法分包。②该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况,即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程,不能认定为挂靠。而且,即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程,也不能认定为挂靠,而是构成建设单位的违法发包行为。③出现此种情形时,应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明,如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的,则不应认定为挂靠行为。

第(四)种情形说明:通常情况下,施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果不是,则很可能存在着挂靠行为,或存在转包行为。出现这种情形,要进一步核查相关单位或个人,确定是转包还是挂靠行为。

第(五)种情形说明:在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工,即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系(三者应同时满足,且应在整个工程合同履行期内这些管理人员进驻现场起就应具备),如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人即项目经理)中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系,则可能存在着挂靠情形,如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的,应认定为挂靠。需要注意的是,出现此种情形,除了可能存在挂靠行为外,亦可能是存在其他违法行为(如转包),但也可能是聘用了退休人员而无需再缴纳社保的情况。因此,在出现此种情形时,应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明,如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的,则不认定为挂靠行为。

第(六)种情形说明:在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,工程款应当由建设单位支付给施工单位,两者之间应当存在直接的工程款收付关系,工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付上不是这种情况,且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的,则应认定为挂靠。法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排,如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形,关键要施工合同当事人能够证明双方对工程款支付作出特别安排(如施工合同中约定),同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明,则不应认定为挂靠。

第(七)种情形说明:出现此种情形,除了可能存在挂靠情形之外,还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备,如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托,且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外,并不负责具体施工事宜,则不应认定为挂靠。另外,出现此种情形时,还可能是存在挂靠之外的其他违法行为(如转包)。因此,应允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明。

合同效力的理解】在经营活动中,经营者面对交易本身,经过洽商签订合同,并通过对合同的履行完成交易。

经营者洽商的过程,在法律上被评价为:合意或称为意思自治过程。

国家统治者希望经营者积极完成交易,每一笔交易的完成将会推动社会总体经济向前发展。但是,国家统治者对某些合同交易采取否定态度,这种否定态度由三种法律调整:其一、用《刑法》调整,认为交易行为涉嫌犯罪,其二、用《行政法》调整,认为交易行为违反行政管理,其三、用“民商法”调整,认为交易行为无效。

无效的内涵:其一、交易者的行为被否定,交易双方的约定的权利义务被否定,其二、交易者的行为应该回归到初始状态,已经交易的部分应该返还,不能返还应该赔偿,获取利益的应该没收。

针对建设工程施工合同而言,当施工合同被认定无效后,发包人与承包人之间,无权依据合同向对方主张相应的权利。施工合同将不能继续履行,双方必须对已经履行的施工内容承担相应的结果,该结果主要涉及:其一、已经完成的施工内容的工程质量;其二、已经完成工程的造价确定或工程款的给付;其三、因已经履行的合同二获取的非法利益处理。

承包人“挂靠”合同无效的法律依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定:“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……。

   【建设工程施工合同无效的法律后果】同无效后的法律后果,在《中华人民共和国合同法》的相关条款中已有明确规定:第五十八条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担

相应的责任。解读以上条款,合同无效后的法律后果有以下几种:

其一、返还财产,因该合同取得的财产,应当予以返还。折价补偿性返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。

其二、赔偿损失,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

其三、没收财产,当事人因无效合同已经取得利益,应该予以没收。

此无下文。

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